Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt

Der angegriffene VA ist dem beklagte Rechtsträger (Bund, Land, Gemeinde, Selbstverwaltungskörperschaft) zurechenbar bzw. von der ausnahmsweise nach dem Landesrecht beklagbaren Behörde erlassen worden, d.h. der beklagte Rechtsträger oder Behörde kann über den Streitgegenstand verfügen.

Vorligend ist gem. § 78 I Nr.1 VwGO die Stadt X passivlegitimiert.

Im GastG sind keine Sondervorschriften enthalten, so dass sich die Rechtsgrundlage für die Nebenbestimmung aus § 36 VwVfG ergeben könnte.

§ 36 Abs.1 VwVfG bildet die Rechtsgrundlage für Nebenbestimmungen zu einem VA (,,auf den ein Anspruchbesteht'').

§ 36 Abs. 2 VwVfG gilt wiederum für Ermessens-VAe und besagt, dass Nebenbestimmungen zu einem VA im Ermessen der Behörde stehen.

Verschärfte Voraussetzungen gelten gem.§ 36 Abs. 1 VwVfG für Verwaltungsakte, auf die der Bürger einen Anspruch hat, mithin für gebundene VAe. Hier steht der VA nicht im Ermessen der Behörde. Daher ist für die Anwendbarkeit des § 36 Abs.1 VwVfG irrelevant, ob im konkreten Fall ein Anspruch auf den VA besteht oder nicht, sondern entscheidend ist, ob es sich um eine Ermessensverwaltung oder gebundene Verwaltung handelt.

Folglich muss geprüft werden, ob die Entscheidung über die Gaststättenerlaubnis ein Fall der gebundenen Verwaltung ist, oder Ermessen besteht. Gem.§ 4 Abs. 1 S.1GastG ist die Erlaubnis zu erteilen, wenn keine Versagungsgründe vorliegen.

Folglich liegt eine gebundene Verwaltung vor. Ein Ermessen ist in solchen Fällen nicht gegeben, da ein solches nicht mit dem Art. 12 I GG ( Garantie der Berufsfreiheit) vereinbar wäre. Der § 36 Abs.1 VwVfG gilt daher als Rechtsgrundlage für die Nebenbestimmung.

Die X ist zuständig. Das Verfahren (insbes. Anhörung, Begründung gem.§ 1 I LVwVfG, 28, 39 VwVfG) ist ordnunggemäß durchgeführt. Auf eine Anhörung gem. § 28 II Nr.3 VwVfG konnte verzichtet werden, da keine anderen Tatsachen zugrundegelgt wurden, als die von G in seinem Antrag angegeben.

Bei gebundener Verwaltung sind zwei Alternativen der Rechtmäßigkeit einer Nebenbestimmung möglich. Die Rechtvorschrift kann diese als solche zulassen. Das GastG enthält jedoch keine besondere Regelung über Nebenbestimmungen.

Eine andere Möglichkeit ist in dem § 36 I VwVfG zu sehen. Dieser soll die Nebenbestimmung zulassen, um die gesetzlichen Voraussetzungen des VAs sicherzustellen.

Die Erteilung der Gaststättenerlaubnis ist insbesondere in § 4 GastG vorgeschrieben. Die Räume müssen sich gem.§ 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG wegen ihrer Lage, Beschaffenheit, Ausstattung oder Einteilung für den Betrieb eignen.

Darunter sind auch die Fahrradplätze anzusehen.

Jedoch wird die Anzahl der Fahrradplätze vom Gesetz nicht angegeben. Diese wird gem.§ 4 Abs. 3 GastG in der Rechtverordnung der Landesregierung geklärt.

Vorausgesetzt, die Rechtsverodnung ist wirksam.

Die Rechtverordnung ist auf der materiell-rechtlichen Grundlage des § 4 Abs. 3 GastG ergangen. Die formelle und materielle Rechtmäßigkeit der Rechtsverordung ist gegeben. Der Bestimmung bei 80-110 acht Fahrradplätze vom Gaststättenbetreiber zu verlangen, ist nicht entgegenzuhalten.

Jedoch verlangt die Behörde die Errichtung von zehn Fahrradplätzen. Hierbei stellt die Behörde also höhere Anforderungen, als in § 4 GastG und der Rechtverordnung abschließend geregelt ist.

Diese Nebenbestimmung ist nicht zu Sicherstellung der gesetzlichen Voraussetzungen des VAs ergangen. Die Nebenbestimmung ist nicht gem.§ 36 Abs.1 Alt. 2 VwVfG konform und daher rechtswidirg.

Die Behörde könnte aber weiterhin acht Fahrradplätze verlangen, da diese Bestimmung (,,soweit'') rechtmäßig wäre.

Bei Ermessensentscheidungen - aber nicht nur bei diesen- kann es zu einem problematischen Ergebnis kommen: Denn hebt das Gericht eine Nebenbestimmung auf, so kann ein letztlich rechtswidriger VA übrig bleiben.

Deshalb ist fraglich, ob immer bei rechtswidriger echter Nebenbestimmungen die isolierte Anfechtungsklage begründet ist.

Hier gibt es zwei Meinungen:

1.

Die Anfechtungsklage dürfe hiernach keinen Erfolg haben, wenn die Hauptregelung eine Ermessensentscheidung ist und fest steht, dass die Behörde die Hauptregelung nicht ohne die Nebenbestimmung erlassen hätte. Es dürfe keine Regelung bestehen bleiben, die nicht von der Behörde gewollt sei. Hier müsste die Anfechtungsklage in Form der Beseitungsklage auf ermessenfreie Entscheidung erhoben werden

2.

Zum anderen wird vertreten, dass eine isolierte Anfechtungsklage nicht begründet ist, wenn nach Aufhebung der rechtswidrigen Nebenbestimmung der restliche VA rechtswidrig wäre.

Vorliegend ist aber auch der Rest-VA nicht rechtswidrig. Denn die Nebenbestimmung ist nur zum Teil rechtwidrig. Insoweit darf sie auch aufgehoben werden.

Vorliegend würde nur die Bestimmung - die zehn Fahrradständer - zu errichten aufgebhoben. Im übrigen bleibt die Auflage bestehen.

Somit bleibt im Ergebnis gem. § 4 Abs.1 Nr.2 GastG i.V.m. der Rechtsverordnung des Landes - als Rest-VA- die Gaststättenerlaubnis mit der Auflage, dass G acht Fahrradständer zu errichten habe.

Die Anfechtungklage des G ist nur teilweise begründet.

Für die Richtigkeit und Aktualität der Falllösung übernehmen wir keine Haftung.